종래 대법원은 2013. 12. 18. 2012다89399 전원합의체 판결에서 “어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. ‘고정성’이라 함은 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말하고, ‘고정적인 임금’은 ‘임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’이라고 정의할 수 있다.”라고 판단하면서 고정성을 통상임금의 요건으로 보았고, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2016다238120 판결에서 이를 재확인하였습니다.

그러나 대법원은 2024. 12. 19. 선고 2023다302838 전원합의체 판결에서 ① 통상임금의 정의규정인 근로기준법 시행령 제6조 제1항을 비롯한 관계법령 어디에도 고정성 개념의 근거가 없고, ② 고정성을 요건으로 하는 경우, 사용자가 어떠한 임금에 지급조건을 부과하여 통상임금에서 제외되게 할 수 있어, 통상임금의 강행성을 잠탈할 위험이 있으며, ③ 통상임금은 소정근로의 가치를 반영한 개념이고, 실근로 제공은 통상임금이 아닌 실제 지급할 임금에 영향을 줄 사안이고, ④ 고정성을 요구하는 경우 통상임금의 사전적 산정 가능성을 약화시키며, ⑤ 통상임금을 규정한 근로기준법의 취지에 부합하지 않는다는 이유로, 통상임금의 요건에서 고정성을 제외하여야 한다고 판단하여 기존의 판례를 변경하였습니다. 이러한 변경된 법리는, 판결 선고일 이후의 통상임금 산정부터 적용하되, 통상임금 법리가 재판의 전제가 되어 계속 중인 병행사건에는 소급하여 적용하여야 한다고 판단하였습니다.

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